由于宪法第62条第10、11、13、14、15项等已类型化的决定权并不足以涵盖授权制定法律的情形,因而关键就落到了第16项的兜底职权条款上。
而情境化实施方案的优势,恰恰就在于能够助力规制者置身事内,通过将碎片化的知识进行有效拼凑,还原出一个符合现实状态的场景,以更好地做出规制决策。从实践层面看,公共规制精准实施的穿透性在宏观经济领域和微观经济领域有着不同的实现途径。
这种具体的正义,体现为对实际运行中的经济活动和经济问题的真实关照、对市场失灵领域具体问题的具体分析和具体处理、对每个经济法主体现实利益的切实尊重和保障。而且,由于公共规制往往要以强力进行利益的再分配,涉及对主体能力的限制、资格的剥夺或者经济的制裁,所以过程必须慎之又慎,一旦规制实行行为的运行不规范,不仅影响市场主体对公共规制的信任,甚至出现市场主体的抗争,增加公共规制的运行成本,诱发各类新的问题。就规制组织结构设计而言,应以适应复杂系统的能力为依据,要求构成组织的各规制主体既相对独立又相互联系和依赖,能根据各自所处的环境进行内部变革和相互关系调整,以适应复杂变化的环境和条件。正因为如此,作为对金融危机的回应,《巴塞尔协议Ⅲ》框架下监管模式的改革、监管主体的确立及其权力的配置,不仅关注金融机构的个体健康,也考虑到系统稳定性,将微观审慎与宏观审慎同时纳入监管框架,两者所要求的监管主体无疑有极大的区别。公共规制实践中,缺乏情境化考量极易导致规制者对规制事实知识掌握不全面、不准确和不客观等情形的出现。
为了应对日渐复杂的市场失灵情形,公共规制的工具箱中往往储存了多种不同类型的工具。以对加密资产的规制为例,加密资产的不同形式、功能、风险和预期用途(包括转移价值、执行支付、公用事业或治理功能)存在显著的背景差异,不同的加密资产类型会产生不同的风险,这些具体情境都需要在进行政策分析或规制改革时进行精确的判断。[23] 参见许崇德著:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第309页。
这为授权制定法律提供了空间,也划定了界限。[9]此后的1959年,二届全国人大一次会议授权其常委会在大会闭会期间,根据情况的发展和工作的需要,对现行法律中一些已经不适用的条文,适时地加以修改,作出新的规定。而现行宪法第67条第3项则将基本法律变更为法律,有意区隔于基本法律的表述。其一,即便是1954年宪法体制下的授权实践也没有采取这种立场。
这种观点的偏误有两个层次,其一,拥有一项权力并不意味着可以将其授出,如学者指出的,某一机关的初始权力和将该权力授予其他机关的权力,应当是两项彼此独立的权力,后者并非天然地内置于前者之中,[30]授权必须寻求该项职权以外的依据。不过,基于包含的二分法的保留并不绝对,而是呈现出一种相对的构造。
全国人大也可以只作出最核心的政治决定,比如1987年关于《村民委员会组织法》的授权决定就以原则通过的形式,同意草案根据宪法所作的关于村民委员会是基层群众性自治组织的规定。这导致全国人大的立法供给能力相对有限。[7]但也有观点从最高国家权力机关同它的常设机关是一体的,而不是对立的角度出发,主张授权合乎宪法体制。[33]其二,1982年宪法修改删除了原有的认为这一高度主观主义的表述,这使得该条原有的主观主义兜底职权观无法得到文本上的支持。
总之,宪法就两机关的立法权限划分形成了双重保留结构。而之所以采取授权立法的形式,常委会在工作报告中有明确表示——由于法的内容涉及面很广,而且我们国家正处于经济调整时期,有些问题还一时定不下来。第二种观点认为,授权依据在于立法权是因为该项制度是由《立法法》规定的,其创设自然属于立法权的范畴,因此其宪法依据是立法权条款。主观主义的兜底职权观认为,作为最高国家权力机关的全国人大具有最高性与全权性,而兜底职权条款就是全权性的体现。
其一是认定这里实质上变动了宪法上既有的立法权限,不过即便与宪法存在某种抵触,也可以引入通过立法发展宪法[3],或是实质宪法理论[4]来论证新修条文的正当性。彭真:《通过群众自治实行基层直接民主》,载彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》,中央文献出版社1989年版,第371-372页。
[23]1982年宪法修改时,出于提高制度效能等考虑,起草者们曾考虑过两院制、缩减代表规模等制度方案。[48]而全国人大常委会并非最高国家权力机关,用胡乔木的话来说,加强了全国人民代表大会常务委员会的地位和作用,但全国人大常委会不能完全同全国人大并列起来。
对执行型授权的合宪性控制,一方面应关注全国人大授权的必要性与明确性,一方面应严格审查全国人大常委会的立法是否遵循了授权决定设置的实体与程序框架。[14]这一授权至少包含三点实质内容:(1)全国人大原则通过民诉法草案。1982年宪法将立法权配置给全国人大常委会就是民主与效能平衡的产物。而对于全国人大常委会而言,它也仍然符合宪法第67条第2项、第3项划定的范围。大会的授权决定毋宁是设置了一个框架以框定执行的内容,进而令常委会在大会闭会期间具体实现。鉴于民事诉讼法涉及的问题比较复杂,我们的经验还不足……[15]立法者的理念是只能把成熟了的写进去,不成熟的暂不定成法,相对成熟的法律就要正式公布,不再试行。
2.在内容方面,授出的权力均为全国人大的宪法权力。前者是与规则相对应的规范类型,后者则是因为具有价值上的重要性,在规范体系中被认为具有原则的地位。
其二,授权制定法律可以减少因基本法律概念模糊而造成的权限争议,尤其是有助于避免因议事资源不足与立法效能有限,而将基本法律降格为普通法律通过。(2)授权常委会修改并试行。
2.全国人大常委会作为常设机关的宪法地位内生性的效能不足回答了全国人大为何授权的问题,但为何向常委会授权则需要回到宪法结构以及全国人大常委会的宪法地位上分析。应当指出的是,这两种授权也应做进一步调整以提高其规范化水平。
不过,引用第67条第22项作为授权依据也可能存在一项疑虑,即该项规定的是全国人大常委会的职权,全国人大的职权主要规定在第62条、第63条之中,能否援引第67条作为全国人大授权的依据?而且,全国人大在2020年代的两次授权中也都援引了第62条第16项而非第67条第22项作为其授权依据。几次实践在授权依据上的不一致,也显示出在授权的性质、依据与界限等方面缺乏共识。在试行中总结经验,再作必要的修订,提交全国人民代表大会审议通过公布施行。具体来说,这种观点认为既然立法权归属于全国人大,全国人大即有权将该权力授出。
本文认为,双重保留结构的本质是全国人大对核心政治决定的保留,这是其作为最高国家权力机关的地位所决定的。芦部信喜教授即指出,从该项规定的但书中可推导出国会授权立法的宪法依据。
1980年代的两次授权就具有这种性质。1.基于基本法律的相对保留基于基本法律与其他法律的二分法,就两机关的立法权配置存在两种观点。
[22] 参见韩大元:《论全国人民代表大会之宪法地位》,《法学评论》2013年第6期,第16页。[59]其实,制定农业基本法的提案早在七届全国人大三次会议上就有70多位代表联名提出,此后两年也都有相当数量的代表提案。
[39] 参见【日】芦部信喜著,高桥和之补订:《宪法》,林来梵,凌维慈,龙绚丽译,清华大学出版社2018年版,第235页。[47]社会主义民主政治强调人民的直接参与,其在制度上的表现之一就是要确保人民代表大会享有核心的国家权力。1957年,一届全国人大四次会议做出决议,由常务委员会根据代表和其他方面所提的意见,将中华人民共和国刑法草案(初稿)加以审议,作为草案公布试行,在试行中继续征求各方面的意见,再加以修改,提请全国人民代表大会通过。因为无论是否做出授权决定,只要不实质改善立法机关的组织基础,立法效能便不会根本提升。
易言之,全国人大可以制定一部包含有核心价值决定的法律,比如全国人大制定《立法法》,其中对立法的基本原则、目标、主要程序等的规定就体现出核心的政治判断。宪法第67条第22项关于常委会的职权规范表明,全国人大可以某种方式授权其常委会行使职权。
而授权制定法律也镶嵌于这一框架下,可以说,是为了实现民主与效能的再平衡。[11] 彭真:《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会的工作报告》,载全国人大常委会办公厅研究室编:《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编(1949-1990)》,中国民主法制出版社1990年版,第501页。
在载体上,1955年、1987年与2020年代的两次授权采取了专门做出授权决定(议)的形式,1957年、1959年与1981年授权则没有做出专门决定,全国人大是在通过全国人大常委会工作报告时以附带形式进行授权。[38]因此,如前文所引的先例,以第67条的规定来论证全国人大的职权依据并不存在障碍。